【刑事案例】将未经授权的二次贴标、重新包装的翻新产品再次销售的行为应如何定罪处罚

刑法中，故意杀人、抢劫等严重犯罪行为属于刑事处罚的范畴。 #生活常识# #法律法规#

【刑事案例】将未经授权的二次贴标、重新包装的翻新产品再次销售的行为应如何定罪处罚

——赵某生产、销售假冒伪劣产品案

  发布时间：2019-04-29 20:07:19 打印 字号： 大 | 中 | 小

【基本案情】
   被告人赵某系北京某技术开发有限公司总经理，实际负责管理和经营。2016年1月、6月，北京某技术开发有限公司以5.01万元的价格向他人销售标有“ABB”注册商标的绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板6件、主接口板1件。上述商品皆为ABB产品，但商品标签字体和序列号描述与正品的不一致，标签上的序列号在ABB系统中查询不到，商品说明书板式、包装袋材质、螺钉以及包装盒与正品也不一致，该些商品为经过除尘处理二次贴标（其中有1件绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板有用有机溶剂擦拭的痕迹）。
   【审判情况】
   一审法院认为，北京某技术开发有限公司将ABB品牌的绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板、主接口板旧品通过除尘、仿制包装等方式冒充ABB品牌新品对外出售，其行为从商标层面来看仅是伪造少量的商标标识，而非将非ABB品牌商品冒充ABB品牌商品进行销售，不符合刑法销售假冒注册商标的商品罪构成要件中关于“假冒注册商标的商品”的规定，将ABB品牌旧品冒充新品的行为，存在刑法评价的必要性。将旧品冒充新品进行销售，实际上是在向客户保证其所销售的旧品达到ABB品牌新品应当具备的质量性能，但新旧产品质量性能有别，以旧冒新存在对产品质量性能的夸大和虚假保证，其行为存在社会危害性，且危害程度与产品的功能用途等密切关联。绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板、主接口板属于变频器的核心配件，其质量性能直接关系变频器的功能稳定。其行为已不再是简单商品包装层面的以旧冒新问题，而是属于将不具备特定质量要求的产品冒充达到标准要求产品的以次充好行为，该行为客观上造成产品质量危险，结合其销售金额等情节，认为依法应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人赵某作为北京某技术开发有限公司的直接主管人员，依法应追究其刑事责任。判决被告人赵某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月。
   一审宣判后，赵某提起上诉，理由是：其所销售的产品部分是全新产品，不是伪劣产品；在案证据仅能说明其以旧充新，其不构成生产、销售伪劣产品罪。
   北京市第三中级人民法院经审理认为，北京某技术有限公司在销售“ABB”品牌产品时以旧冒新，销售金额人民币5.01万元，上诉人赵某作为单位直接负责的主管人员，代表单位具体实施犯罪行为，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。一审法院根据赵某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
   【评析意见】
   本案在审理过程中，对于赵某将回收的ABB产品翻新后二次贴标、重新包装、再行销售的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为应定性为销售假冒注册商标的商品罪；第二种意见认为应定性为假冒注册商标罪；第三种意见认为应定性为生产、销售伪劣产品罪。
   我们认为，根据本案具体情况，被告人赵某的这种行为应当以生产、销售伪劣产品罪处罚。主要理由如下：
   一、旧品贴假标的行为不宜认定为假冒注册商标罪，将贴假标的旧品再行销售亦不宜认定为销售假冒注册商标的商品罪。
   刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。所谓“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 所谓“同一种商品”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年共同颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条对此作出详细解释，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
   刑法第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有权人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。 假冒注册商标的商品与注册商标商品具有同质性，即外观和功用相同，甚或工艺技术和质量水平相同，行为人之所以贴标销售，很大原因是觊觎注册商标商品的市场认可度和品牌知名度，想借助该商标以占领更大的市场份额、获取更多的品牌溢价；同时二者又具有对立性，即假冒注册商标的商品未获得商标所有权人的授权，其与注册商标商品绝非同一产品，而是同类、同种商品，二者本应是仿制或竞争的关系。
   假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成要件均为主观上故意，客观上实施了侵害行为且达到一定数额。这两种罪直接侵害的都是商标权及商标权人基于该注册商标所可能获得的利益，要判断行为人的行为是否构成侵犯知识产权罪，一是要分析其是否侵犯到商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标专用权是指品牌在同一种类的商品上使用必须获取商标权利人的授权，未经授权的同一种商品或者相似商品上不能擅自使用他人的注册商标，也不能将原商品的注册商标更换为其他商标，否则就构成对商标专用权的侵犯。二是要判断是否为“同一种商品”。只有纳入刑法打击范畴的侵权行为方能定罪处罚。
   具体联系本案，被告人赵某实际控制的新和新公司的经营范围为销售电子配件和工程项目改造，其销售的ABB产品新旧参半，有从ABB公司授权的一级代理商处购买的原装新品，也有从其他客户处回收的升级改造淘汰的正品旧件。因为旧件已经使用且无包装，再次销售前赵某除对旧件进行处理外，还会找外地的小印刷厂制作印有ABB商标的包装盒、自行复印说明书和条形码、编造序列号、购买安装螺钉等，经包装后按新品销售。赵某对其旧品贴假标的行为具有明确的认知，销售数额也达到了定罪标准。第一种观点认为，ABB旧品和部分包装均系赵某购买，其主导行为和目的是销售，故其构成销售假冒注册商标的商品罪。第二种观点认为，赵某将制作假冒ABB商标并用于翻新产品上，其行为，其行为符合“使用”的含义，应认定为假冒注册商标罪，赵某后续销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。我们认为，首先，赵某所售旧品与ABB新品本质上仍是同一产品，而非同一种商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和被告人实际生产销售的商品之间进行比较。
   ABB公司对该旧品所作的鉴定，结论是外观包装与原厂产品不符。正品旧件亦生产自ABB公司，旧品与新品的差别在于使用程度，赵某对旧品进行除尘翻新等行为并未改变其是ABB产品的本质。知假售假的核心在于“假”，翻新旧品不能笼统归于假货，关键看后期的组装、拼接等翻新手段是否改变了商品的核心功能，是否使此商品变成了彼商品。其次，赵某在无权利人的授权下，制作使用带有ABB标识的包装，其行为实质是伪造商品标示的物质载体，包装为假，商品为真，假载体之上的商标与产品是能够对应的，并不会使消费者对商标的识别功能产生混淆。而假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，假冒的内涵应是指不论自然层面还是法律层面该商品均与注册商标核定使用的商品无任何关系，完全不同，却公开冒用该注册商标。
   二、旧品翻新经审慎判断构成“以旧冒新”时，可以认定行为人构成生产、销售伪劣产品罪。
   生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品主要是指“以次充好”的产品。1992年国务院发布的关于严厉打击生产和经销假冒伪劣商品违法行为的通知和2009年修订的产品质量法都对伪劣产品做了广义的规定，2001年两高在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对伪劣产品的具体情形做了规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。该罪直接侵犯的是消费者的权益。
   本案中赵某把回收的ABB旧件用溶剂擦拭、除尘清灰的手段进行翻新，其行为是否属于“以旧冒新”，其程度能否导致产品质量不符合标准，事关罪与非罪，应审慎判断。涉案产品为绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板、主接口板，均系高精尖电子元件，技术门槛极高，赵某亦供认其没有仿造部件和变更结构的能力，故其拆装、清洁行为符合“以旧冒新”，而不是“假冒”。至于翻新产品质量的鉴别，最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》中提到，对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第1条第5款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检测机构进行鉴定。如果一般消费者依其直观感觉就能够断定所涉商品系伪劣商品，或者控辩双方对所涉商品系伪劣商品没有异议，鉴定就不是必经程序。 换言之，能够凭借生活常识、客观规则等判定产品伪劣的，可以直接认定，不然可以委托第三方机构鉴定。涉案ABB旧件大多是低价回收的淘汰、更换产品，在使用过程中存在磨损、老化等情况，赵某简单处理后当做新品销售，产品的使用寿命、维护方式必然与未使用过的产品不一样，存在产品性能和质量隐患。ABB公司对涉案产品出具了产品鉴定和用途说明，我们认为可以参照，按照我国标准法分类，产品质量标准有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，企业标准应是产品质量的红线。赵某既无企业授权又无国家相关资质，其不能也不可以回收旧品再行销售，从赵某销售ABB翻新产品从不入账、也不开具正式发票的行为看，其本人对此也是明知的。
   生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，行为人可能只生产或销售，也可能既生产也销售。具体到本案，我们认为赵某“以旧冒新”的行为应为既生产也销售。广义上，生产包括制造和加工，加工分为深加工和粗加工。赵某回收的旧品并非直接转手原样销售，而是经过二次处理产品、重新制作包装的加工。旧物翻新受两个条件限制，一是受翻新成本限制，一是受翻新技术可行性限制。据此条件，可将旧物翻新行为划分为原物消灭式翻新、原物复活式翻新、非法来源物翻新。 本案情况属于原物复活式翻新，有加工的行为和过程。

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