论民事诉讼中日常生活经验法则不当运用及程序性规制

　　日常生活经验法则在民事诉讼中的运用极为广泛，而其具体适用却是千差万别，缺乏一套普遍认同的程序和规则，从而导致其运用过程的个体化、神秘化，实践效果欠佳。日常生活经验法则不当运用频发，有些案件还造成了较大负面的社会效应，引发信访、网络负面舆情等问题。然而何谓日常生活经验法则不当运用、如何对其进行有效规制，相应的法律规定模糊、缺漏，相关学术研究比较薄弱。本文采取“过程一结构”的分析方法，结合司法实例，解析日常生活经验法则不当运用问题，透视问题成因，并从程序性规制视角找寻运用日常生活经验法则之思维过程“显现化”的制度机制，提出一些具有实践操作性的意见和建议。

　　一、日常生活经验法则不当运用的现象扫描

　　学术界和实务界对日常生活经验法则不当运用缺乏共识，本文尝试从事实认定角度对其界定。所谓日常生活经验法则不当运用是指在民事诉讼中，法官未能选择妥当的日常生活经验法则，并以正确的论证程序和方式对其加以适用，致使事实认定偏误。

　　日常生活经验法则不当运用有三个层面，第一个层面是意识自觉阶段，法官没有意识到运用日常生活经验法则的必要性和可行性或故意回避其适用；第二个层面是寻找法则阶段，法官没有找到切合本案的日常生活经验法则；第三个层面是运用法则推理阶段，法官没能保证推理的小前提明确、满足，或因不当的连续推理导致事实认定偏误。前两个阶段属于思维决策“隐形”阶段，法则推理阶段属于思维决策“公开”阶段。具体归纳如下。

　　（一）意识自觉阶段：怠于运用日常生活经验法则

　　怠于运用日常生活经验法制，指诉讼过程中法官应当运用日常生活经验法则而不予运用导致事实认定偏误的情形。具体包括没有意识到某日常生活经验法则的存在或其适用的必要性、可行性；因缺乏信心或其他原因导致故意回避日常生活经验法则的适用。法官忽视本应该运用的日常生活经验法则，直接予以裁判或运用证明责任裁判，将导致事实认定偏误。因怠于运用日常生活经验法则导致事实认定偏误的案例司法实践中比较多。

　　如徐秀兰诉昌邑市丈岭镇面粉厂民间借贷纠纷再审案。[1]被告分别于2002年10月25日和12月1日向原告借款0.8万元、1.4万元，借据上均约定“月息1分”，2003年3月4日借款1万元，借据上却写“一年利息一分”。一审认为：原告主张2003年3月4日借据上载明借款1万元年息1分不是当事人的真实意思表示，实际应为月息1分，但原告对此未能提交相关证据予以证明，对原告上述主张不予支持，该借款利率应按年息1分计付。一审判决显然没有自觉运用经验法则。再审认为：2002年10月25日和12月11日的两份借据上均写“月息1分”,2003年3月4日借据上写“年息一分”，单纯按字面意思理解，前两项借款是利息按月计算，每笔月利息1分钱，后一项借款利息按年计算，一年利息仅1分钱。这显然与当事人的真实意思相违背，也与经验法则相违背。……。原告主张三笔借款均是月利率1分，符合一般有良知的普通人的认识程度，也符合交易习惯和经验常识，法院予以确认。

　　（二）寻找法则阶段：识别或筛选错误的日常生活经验法则

　　1．识别错误型。指诉讼过程中因法官对日常生活经验法则的存在状态、性质、特征、适用范围等认识错误，选择了不存在的“日常生活经验法则”加以运用，导致事实认定偏误的情形。

　　（1）将不存在的“日常生活经验法则”当做日常生活经验法则加以运用。常见的情形是将个人生活经验、偏见或模糊认识当作“日常生活经验法则”加以运用。“生活经验法则属于包括法官的人们对于事物常态所能体察和识别的公知范畴。”[2]日常生活经验法则具有为人们“普遍内心确信”和遵从的特点，虽由法官判断运用，且与其生活阅历、性格、价值观念、职业素养等主观因素密切相关，但不等同于法官个人经验、偏见、模糊认识等。如人身损害赔偿纠纷案中，不少人认为受害人体质状况（如年老体迈）本身对损害后果的发生存在一定程度影响，但若将此等同于受害人有法律上的过错，并以之为“日常生活经验法则”加以运用，则混淆了不同概念，将导致事实认定错误。[3]

　　（2）本该适用日常生活经验法则A却适用了实际上不存在的“日常生活经验法则”B。常见情形是法官未经调查核实，将一方当事人主张的实际上不存在“日常生活经验法则”加以运用，反而将本该适用的日常生活经验法则弃置一旁。如农村建房上梁时在房顶放鞭以示庆祝系不少农村地区的一种习俗，该事务一般由施工方负责，是施工方的附属义务。施工工人因放鞭受伤，包工头应按照雇主责任予以相应赔偿。有的法官偏听偏信，认为此系施工工人个人“讨喜”行为，属无偿帮工，应由房主担责。

　　2.筛选不当型。指诉讼过程中法官对日常生活经验法则与案件关联性评估错误，导致选择了与案件事实相冲突的日常生活经验法则或选择了概括性日常生活经验法则的情形。

　　（1）选择适用与案件事实相冲突的日常生活经验法则，导致事实认定偏误。如当事人之间有自己的交易习惯，且与当地的一般交易惯例不同，法官置之不理，选择适用当地一般交易惯例，导致事实认定有误。

　　（2）置具体的日常生活经验法则不顾，选择适用概括性的日常生活经验法则，导致日常生活经验法则适用虚化甚至教条化。如常见一些判决书写道“此违反市场交易之常识、惯例”、“此违反常理、常识、常情”等语，至于违反何种交易惯例、何种常理、常识、常情，其具体后果如何，均不明确。当事人拿到判决书，胜者暗喜，败者大骂承办法官不按证据断案，主观臆测，枉法裁判。

　　（三）运用法则推理阶段：日常生活经验法则小前提错误或不当连续推理

　　1．小前提错误型。指诉讼过程中法官在日常生活经验法则推理的小前提即已知事实尚未明确的情况下直接运用日常生活经验法则或相关证据确实充分，可直接裁判的情况下却选择适用日常生活经验法则进行事实推定的情形。

　　（1）已知事实尚未明确、条件尚未满足，法官误认为已经明确、满足，未查证相关事实，错误适用日常生活经验法则。前述放鞭案中，如果施工工人是在喝上梁酒时帮助房主放鞭迎宾，法官不加区分，适用上述日常生活经验法则将导致错误结论。

　　（2）相关证据确实充分，案件事实已经清楚，却选择运用某日常生活经验法则。如笔者承办的一起加工承揽玻璃幕墙合同再审纠纷案。[4]合同约定按照设计图纸施工（明确用某规格的钢化玻璃），庭审中被告拿出一份双方均未签字认可的报价单，报价为700元每平方（用钢化玻璃），而合同价528元每平方。一审法官认为报价与合同价相差较大，按照市场交易常识，认定双方约定用未钢化玻璃为宜。本案证据确实充分，案件事实清楚，实无适用所谓“市场交易常识”推理之余地。

　　2．不当连续推理型。指诉讼过程中法官针对案件事实不明状态，运用同一或不同的日常生活经验法则进行连续推理，导致推理的可靠性降低，案件事实认定偏误的情形。如“彭宇案”，法官运用“日常生活经验法则”做如下推论：被告彭宇与原告徐寿兰相撞的可能性较大；被告彭宇并非见义勇为做好事；被告彭宇在事发当天给付原告徐寿兰的200元是赔偿款而非借款。[5]上述三个推论的可靠性本身就低，若进行连续推理，其可靠性可想而知。[6]

　　二、日常生活经验法则不当运用的成因透视

　　民事诉讼中日常生活经验法则不当运用可能造成机械司法、裁判突袭、自由心证失范、证明责任功能减损等一系列的不利后果，须高度重视。归纳而言，造成日常生活经验法则不当运用原因主要有如下几点。

　　（一）日常生活经验法则运用制度的缺失

　　相关法律司法解释对运用日常生活经验法则推定事实、评判证据有笼统规定，但缺乏其具体适用的原则、条件、程序、方法以及不当运用救济等规定。[7]日常生活经验法则在民事诉讼实践中的广泛运用主要还是凭着法官的生活阅历、司法经验甚至个人直觉，缺乏共识，没有定规。

　　（二）日常生活经验法则本身的性质及特点

　　日常生活经验法则的本质特征是“法则性”，其与生活常识不能划等号，“只有当常识具有法则属性或者规范意义时才具有经验法则的品质。”[8]而这种“法则”是特称命题，由此推理得出的结论只能是特称的。[9]其呈现的是或然性、可反驳的状态，由此决定了其适用上的困难。“对法官来说，在判决书上使用经验法则，很容易将自己置于被攻击的境地。”[10]作为或然性的、特称的结论，其可靠性需要诸多条件予以保障，如或然性大小，特定的社会背景状况是否稳定。[11]如果前提和结论间是中立（两可）的联系状态或例外（偶然）的联系状态，则不存在有效的日常生活经验法则。[12]随着社会转型，一些日常生活经验法则在淡化甚至消失，将其引入适用须倍加谨慎。另外，日常生活经验法则虽具有“类法条”的性质，但其又不具有法律的约束力和权威，并且由于其多样性、抽象性和隐蔽性，在司法过程中，须综合案情将其具体化、显现化，不能以片面或僵硬的形式予以适用。

　　（三）相关案件事实查证困难

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