雇佣与承揽的区别与责任承担

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雇佣与承揽的区别与责任承担

——对一起案例的分析

  发布时间：2011-11-02 14:44:36

    摘要：从字面意思来看，承揽与雇佣是两个完全不同的概念。但在现实生活中和司法实践中，由于承揽关系和雇佣关系系不同的法律调整：承揽合同关系在合同法中有专章规定，但雇佣关系只有少量司法解释条款对其进行规范；且二者风险的负担存在极大的差异，因此在司法实践中，当事人往往为了各自的利益，极力混淆两种法律关系，这就要求我们擦亮双眼，准确区分，使受害者在法律规定的范围内得到应有的赔偿。

    【案例】2007年6月12日，原告高某到被告张某承包的靳某的民宅工程工地干活。2007年6月16日上午11时，原告干活下梯子时不慎从梯子上摔下，致颈髓损伤高位截瘫，并右桡骨远端骨折。原告随即被送往人民医院治疗，后又转院到骨科医院治疗，2007年8月8日出院，原告共花费医疗费38860.68元。2007年11月21日，原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、继续治疗费等共计176150.68元。2008年4月7日，原告变更诉讼请求，将赔偿数额变更为271400.88元，具体为：医疗费38860.68元、误工费（住院期间5460元，定残后16380元）、营养费900元、住院伙食补助费1800元、陪护费（住院期间11730元，定残后16380元）28110元、交通费200元、继续治疗费10800元、残疾赔偿金109200元、精神抚慰金50000元。

    2007年11月23日，原告向本院递交伤残等级鉴定申请书，要求对原告的伤残等级、医疗依赖程度、护理依赖程度、继续治疗费用问题进行鉴定。2008年2月25日，河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所［2008］临鉴字第0065号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人高某伤残程度评为五级；2、被鉴定人高某伤残评定后属一般医疗依赖程度，护理依赖属大部分依赖程度；3、被鉴定人高某继续（后续）治疗费用每月300元，时间为3年左右，也可待后续治疗发生后以实际支出计算。

    被告张某没有建筑资质证等建筑许可证件，不具备工程承包主体资格。

    2007年11月21日，原告高某起诉时，将房主靳某列为共同被告。2008年5月4日，原告高某称与被告靳某达成协议、并已履行完毕，向本院递交撤诉申请书，申请撤回对被告靳某的起诉。本院于2008年5月7日作出书面裁定，准许原告高某撤回对被告靳某的起诉。

    另查明：原告高某为农业户口。2006年度，河南省农村居民人均纯收入为3261.03元，河南省农、林、牧、渔业平均工资为9534元。

    针对此案例有以下几个问题需要探讨:

    一、房主靳某与承包人张某是何种法律关系？是承揽关系还是雇佣关系？

    二、原告高某与被告张某之间形成何种法律关系？

    三、房主该不该为原告高某的受伤负责?

    四、承包人张某对原告高某的受伤应当承担什么责任？

    针对以上问题，我们来具体分析：

    一、承揽关系和雇佣关系的概念及特征

    （一）、承揽关系：所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系的法律特征：1、合同标的：承揽合同的标的是工作成果，而非劳动过程；2、劳动过程的要求：承揽人的工作仅接受定作人的指示，定作人不得无故干扰；3、报酬支付条件：承揽人的工作没有成果则无权获得报酬；4、损害赔偿责任的负担：承揽人在工作过程中发生的损害赔偿责任应当由自己负担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在承揽中，由于承揽人是以技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益，他能够在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，他有能力也有动力自行采取安全防范措施以避免损害的发生，从而获得更多的收益。此外，承揽人的作业通常是自我控制甚至独立于定作人进行的，如果再由定作人来承担其完成任务过程中的风险，显然是不合适的（定作人对于定作及指示有过失的除外）。通常情况下，定作人会趋向于选择与那些具有技术条件和资质水平的承揽人进行交易。此种权利配置，以经济学的术语来说就是将损害成本内在化了，因此显然是有效率的。整个的承揽法律规则的权利配置，是试图通过影响定作人和承揽人的行为选择来建立承揽定作交易的高效秩序，进而推动相关技术行业的规范和发展。此种情形，承揽人虽然已经具备获得相应剩余价值的能力，但损害的发生是因定作方的不安全生产条件所引发的，对承揽方而言并无防范的可能。所以，只有将定作人拉入损害赔偿人之列，或者在致害第三人情形下赋予承揽人对定作人的追偿权，才能敦促定作方保证安全生产条件，防范损害的发生。

    （二）、雇佣关系：《德国民法典》第611条规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，为各种劳务。”雇佣关系，是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的法律特征：1、合同标的：雇佣合同的标的是受雇人提供的劳动本身；2、劳动过程的要求：受雇人应在提供劳务过程中听从雇佣人的安排、指挥；3、报酬支付条件：受雇人只要按质按量提供劳务，不问其有无成果，雇佣人均须支付报酬；4、损害赔偿责任的负担：受雇人在提供劳务过程中发生的损害赔偿责任由雇佣人承担，雇佣人承担后可向有过错的受雇人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动。”损害发生时，由雇主承担赔偿责任不仅是对其缺乏安全防范措施的惩罚，而且，从剩余价值中分割出一部分来加强对雇员的保护也是最为公平的，因为雇主拥有分散雇员受害风险的能力。

不同类型的法律关系之间的制度性区别，其实也就是法律关系类型化的意义所在。合同法规定不同类型的各种合同法律关系，实际上是在通过利益与风险的分配，去组织不同类型的交易并加以控制。与此同时，合同法也为处于合同关系的人们确定了应当如何行事的标准行为模式，以影响人们的行动。

    （三）、从以上得分析中不难看出承揽和雇佣在理论上的区分，但在实践中，这两种关系得区分仍使人捉襟见肘，不仅仅是因为在实务中各种情况的难以分辨，再加之各方当事人为了自身的利益避重就轻，使案件的所能查证的法律事实很难与客观真实相符合。由此在实务界总结出了几条具体操作规则：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方。

    二、对案例的分析

   （一）、三当事人之间的关系

    1、房主靳某与张某之间的关系

   在本案中，房主靳某将自己的民房工程交由张某所领的包工队进行施工，包工不包料。房主所要的只是最后的工作成果：即将房子按质按时交工。张某提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。在房子施工的过程中，张某仅仅接受房主靳某得指示，张某和靳某之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系，张某在其工作范围内有独立的自主权，定作人无权干预承揽人的工作。在报酬的取得方面，张某的工作如果没有取得房主靳某所指示得成果则无权取得应有得劳动报酬。 从以上的分析我们可以得出房主靳某与张某之间符合承揽关系的特征。

    2、张某与高某之间的关系

    本案中，高某以出卖自己的劳务来获得报酬，高某工作的目的只是单纯提供劳务。高某在工作中接受张某的指派与管理不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行，除非得到张某的同意。张某与高某是支配与被支配的关系，高某由张某安排一定的工作场所、提供一定的工作设备并限定一定的工作时间。很明显，张某与高某之间构成雇佣与被雇佣关系无疑。

    3、责任承担

    分析透彻了三当事人之间的关系，下边的关键就是责任的承担问题。

    （1）关于房主靳某的责任承担

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这是作为房主也即承揽人应承担责任的法律依据。这也是法律界称之为定作人的指示过失责任。定作人指示过失责任它的基础不是劳动合同，它的基础是承揽合同，以及类似于承揽合同的一种合同。承揽合同的特征是前边已经分析得很清楚，定作人得最终目的是劳动创造的结果，不是劳动的过程，因此对劳动过程定作人就不应当承担责任。这一点特别需要分清这个概念。定作人指示过失责任的基础一定要有一个承揽合同，也不一定就是典型的承揽合同，只要有承揽的性质就行。定作人承担赔偿责任的基础是有过失。什么情况下定作人才承担赔偿责任呢？定作人一定要有过失的，才能够承担责任。定作人指示过失责任也是一个替代责任。定作人指示过失责任是指定作人有指示过失的时候，他才承担责任。那么这一部分也有人讲是这样的：承揽人造成他人损害的，那么就包括承揽人造成自己的损害的，是由定作人的过失造成的时候，定作人要承担责任。这点要特别区分的是，在传统的定作人指示过失责任中，定作人的过失仅仅指定作或者指示有过失，不包括选任过失。司法解释第10条规定的定作人的过错超过了传统的范围。定作人的过错包括指示和定作。定作有过错或加工过程中的指示有过错的时候，定作人才承担责任。但是我们大家可能都注意到第10条还有一个选任过错，就是选任如果有过错的时候，也要承担责任。在本案中，房主对承揽人的选任是有过失的，其明知张某不具备建筑施工的资格仍予以选任，可以认定其存在选任过失。有过错就要承担责任。所以选任一定要慎重。对于房主张某，其应承担的就是定作人的选人过失责任，在本案的审理过程中，由于被告靳某态度较好并积极赔偿，原告在得到被告靳某的赔偿后即向法院申请撤回对靳某的起诉。

    2、雇主张某的责任

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从此可以看出我国队雇主责任施行的是无过错责任原则。无过错责任原则也叫无过失责任原则，它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任”。无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人的故意和第三人的故意造成的，但法律规定由加害人承担民事责任的一种特殊归责原则；它是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则，其目的在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失。它与过错责任原则、公平责任原则共同构成现代司法制度中侵权民事责任的三大归责原则。虽然在我国理论界对本条所引出之归责原则非议颇多。认为一味的将责任归咎于雇主，不考虑雇员自身是否存在过错或重大过失，是不符合侵权法的特征的。如果雇员在雇佣活动中故意造成自己受伤且法院无法查明这一主观心态，那么雇主是否也应据此承担全部的赔偿责任呢？如果是，将会产生极大的不公平。立法的出发点是好的——保护弱者。虽然如此，笔者仍认为，在本案中，判决要求雇员承担20%的责任是不符合我国有关法律规定和司法解释的精神的。雇主对雇员的损害承担的是无过错责任，那么就不应当过多的追究雇员在其受伤中是否存在过错或者是重大过失，雇主就应当对雇员在从事雇佣活动中的人身损害承担全部的赔偿责任。理论界的探讨只能作为研究但不能作为判决的依据，它毕竟没有上升到法律的高度，只引用理论的东西而不是法律，那么，法官的自由裁量权将会被无限制的扩大。

    综合评定，在本案中，房主靳某积极赔偿原告高某，高某在得到赔偿后，向人民法院申请撤回对靳某的起诉，人民法院准许高某撤回起诉且在判决中不再审理靳某应承担的责任是正确的。而对于雇主张某，其应承担的是无过错责任，在本案中，判决雇员高某对自己得受伤承担责任是不符合法律规定的。以上仅是笔者拙见，有错敬请斧正。

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